Desde la irrupción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español y su puesta en marcha en las empresas con la implementación de planes de prevención de delitos o compliance penal, son muchos los retos y desafíos a los que se enfrentan empresas, abogados y todos aquellos profesionales relacionados con el cumplimiento normativo.
Uno de estos desafíos se enmarca en el ámbito de las investigaciones internas, uno de los procedimientos más determinantes en el camino por erradicar las prácticas ilegítimas en el seno de las organizaciones. La obligación impuesta por el legislador a la empresa de investigar cualquier acto irregular que pudiera ser constitutivo de delito es una acción necesaria para generar confianza en el desarrollo económico, pero a la vez entra en conflicto directo con alguno de los derechos inalienables de ninguna entidad jurídica o natural; el derecho a no auto incriminarse y el derecho a la confidencialidad entre abogado y cliente. Es sobre este último que quisiera detenerme durante estas líneas.
Para la preparación de la mayoría de casos de índole laboral, civil e incluso penal, parece suficiente proteger información contenida en conversaciones, documentos, archivos digitales o de cualquier otra índole que pudiera aportar un cliente a su abogado para el debido cumplimiento de su funciones. Sin embargo, cuando el objeto del caso es la investigación de un hecho con posible relevancia penal y la potencial implicación de la empresa de cara a atenuar o eximir de responsabilidad a la misma, son muchas y muy complejas las acciones indagatorias que deben llevarse a cabo a través de una investigación interna. Todos los informes y documentos internos resultantes de dicha investigación no gozan hoy en día de una especial protección pudiendo ser requeridos por jueces o contrapartes lo que desincentiva enormemente al empresario a llevar a cabo dichas averiguaciones con la debida diligencia y profundidad por si con ello, como se dice comúnmente, “fuera peor el remedio que la enfermedad”.
Resolver esta cuestión respetando la finalidad prevista por el legislador y a la vez los derechos de las partes implicadas, requiere, en mi humilde opinión, de revisar la doctrina que en esta cuestión han generado aquellos países pioneros en la responsabilidad penal de personas jurídicas.
Work product doctrine
En Estados Unidos, la sentencia del Tribunal Supremo Federal del caso “Hickman vs Taylor” establece para la preparación de teorías, hipótesis y estrategias legales, el abogado necesita de “entrevistas, declaraciones, memorandos, correspondencia, resúmenes, impresiones mentales, creencias personales e innumerables otras formas tangibles e intangible de información”. Este material, según recoge la sentencia, debe gozar de los mismos privilegios de confidencialidad o, de lo contrario “los intereses de los clientes y la causa de la justicia estarían mal atendidos”.
Según el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, para que un documento pueda gozar de la ampliación de la protección de confidencialidad, con independencia del soporte profesional de quien asistiera al abogado o la empresa para su confección, el mismo debe contemplar dos elementos fundamentales: el propósito de su elaboración, es decir, que haya sido creado con el fin principal de sustentar el litigio y el momento en el que fue creado, que obviamente debe haber sido invariablemente, antes o durante el propio litigio.
Trasladando esta doctrina del work product al actual marco del compliance penal español, parece no solo natural, si no necesario, dotar del mismo privilegio abogado cliente a toda aquella actividad indagatoria que en el marco de una investigación interna puedan realizar los directores de cumplimiento y en quienes ellos deleguen la acción investigativa, detectives, expertos informáticos o contables forenses siempre que éstos trabajen bajo la tutela y requerimiento del abogado encargado de la defensa de la empresa en un potencial litigio por la presunta responsabilidad penal que esta pudiera tener ante la comisión de un delito.
Autor: Enrique Vilamajó, CEO de Winterman
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